在刑法中构建双性人的社会性别
文章导读:运用社会性别分析的方法,从性别与刑法的角度,通过分析三个有关双性人的刑事案件,提出双性人在刑法中地位缺失的问题。之后详细论述双性人的定义、判断标准、在人口中所占的比例和性别身份等问题,最后得出应该构建双性人的社会性别,法律构建手段之一就是在刑法中确实双性人的身份地位,从而做到运用刑法更好地应对具有紧迫性、严重社会危害性的双性人案件,保护双性人的合法权益,真正实现适用刑法人人平等。 |
2 双性人概述
针对第一部分刑事案例的分析,笔者进一步阐述双性人的定义、判断标准、性别问题、在人口中的比例等问题,最后呼吁构建双性人的社会性别,主张运用酷儿刑法理论,首先在刑法上切实地做到更好地应对具有紧迫性、严重社会危害性的双性人案件,保护双性人的合法权益,真正实现适用刑法人人平等。
2.1 双性人的定义
双性人(Intersex),又叫阴阳人(Androgyne)、雌雄同体(hermaphrodite) 、两性人、间性人、半雌雄、雌不雄、人妖、两性畸形等等。我国古代叫做“二形”、“人屙”和“天阉”等。对于此类概念学理上并没有一个统一而清晰的界定。但一般是指生理结构和生殖系统不符合典型的男性或女性,比如某人外形看上去像女性,但是体内有男性生殖器官,或者外形看上去像男性,体内有女性生殖器官,又或者某人外生殖器官既有不像典型的男性或女性那样完整,或者同时显示具有两性部分外生殖器官等等。本文不用阴阳人(androgyny)一词,虽然台湾用该词指代这类人群,笔者也通过浏览调查新浪微博关键词发现,在论及双性人话题时,“双性人”和“阴阳人”这两个词的适用频率最高,但本文还是使用“双性人”一词。在笔者看来,“阴阳人”一词主要是指单性别的人集中了两种性别的特征,其对阳性和阴性特征都表示认同,这是一种正面积极且超越性格角色刻板印象的性格配置。简单来说,在日常生活用语中就是指“中性风”,具体反映在工作作风、人物性格和服饰装扮等方面,主要是属于社会心理学的概念。“阴阳”也会让人联想到我国古代传统文化中的太极图,太极图上阴阳之间的曲线表现阴阳之间不是截然分开的,而是黑中有白,白中有黑,界限模糊,难以确定。这个词在我国传统文化上内涵及其丰富,而西方心理社会学语境下,其蕴涵相对比较单调。因此这个词没有“双性人”的这一称呼来得直观简明。同时阴阳人在我国日常会话中属于脏话,为贬义词,而双性人这一称呼属于中性词。有学者说阴阳人这一称呼通俗易懂,但如果我们看看如今特别盛行的年轻时尚的耽美文学,就会知道双性人已经成为了一种独特的耽美文学类型。“间性人”一词过于学究气,且社会普及度低,不予采用。雌雄同体一词属于动物学术语,因为其令人产生误导、迷茫和感觉迟钝,认为被称呼为此的这类人群具有性别发展障碍,所以被大多数专家、病人或者家庭所弃用。而“两性人”中“两性”一般是指男性和女性,二者是泾渭分明的独立个体,所以“两性人”这一称谓没有道出双性人的独有地位。至于其他的称呼普及率不高,本文也不予采用。
2.2 双性人的判断标准
双性人成因复杂,在医学界,即使通过现代诊断科技也无法得出明确的结论。双性人的形成主要由性别决定和性别分化过程中的基因突变所导致,性别决定包含了细胞镶嵌型、染色体层次破坏型、基因易移位造成的破坏型和基因序列突变型等情形。而基因序列突变型中有至少五种类别。同时,每种类型的成因都不甚相同,同时各个成因仍然都还有争议。我国如今认定双性人的标准是染色体,根据染色体(XX为女性,XY为男性,其他染色体组成为双性人),一般将双性人分为:(1)真两性畸形,体内同时具有卵巢和睾丸两种性腺组织;(2)女性假两性畸形,主要先天性肾上腺皮质曾生,孕期服用人工合成的孕激素,出现喉结,阴蒂增长如阴茎状,尿道开口于阴蒂,大阴唇部门融合如阴囊状;(3)男性假两性畸形,性腺为睾丸,性染色体为XY,外生殖器紊乱。事实上,判断个体的生理性别是个十分复杂的问题,主要需要考虑染色体、性腺、激素、外生殖器、外形发育、心理性别和体貌特征等性别因素。以染色体为根据将双性人“鉴定”为男性或者女性,是为了应对成为社会异类的个体焦虑,从而寻求染色体标准,使“患者”融入到主流二元性别两分制之中,从而取得合法的社会性别身份,因为成为男性或女性属于拥有公民权的必要条件,双性人在我们法律上没有正当地位和合法身份,其只能改造肉身寄生于男性或女性身份之中,这样才能得到法律认可和社会肯定。这种分类的标准但把原本也属双性人类型的睾丸女性化综合征(Testicular Feminization syndrome,XX)、单纯性腺发育不良(Simple Hypogonadism, XX)、男性综合征(46,XX male syndrome)和47 XX综合征(47 XX Syndrome)排除在外,认为此类人都属于女性。例如,某人外形生理特征为女性,但成年后不来例假,25岁时发现自己身体的染色体核体为46XY,即为男性。笔者认为,此时即使染色体表明他为男性,也无法让其将自己归属于男性,因为从外形特征、心理性别上看其为女性,所以此人实际上为双性人。所以单独的染色体标准不可取。有句拉丁文说:阴阳人依其显现之性别优势确定男生,即依据明显的外在特征判断性别,但双性人在不同的年龄段会呈现不同的外形特征,有些会一直呈现某种性别特征,这种方法完全否定了双性人群体的存在,在医学技术越来越发达的今天,这种判断方式也不足取。仅仅依据单个性别要素判断性别都难以成立。上述所列的性别要素复合交叉对性别判断起作用的,各个要素不统一,就会形成双性状态,不存在检测某人是男还是是女的唯一标准。从不同的角度会得出不同的观点。我们应以人文关怀为出发点客观地判断和承认“人生具两形者,古即有之”的双性人。
2.3 双性人的性别
人的性别很复杂,分为生理性别、心理性别和社会性别等。很多双性恋者拥有双性人心理性别,但并不是双性人。比如著名的“德国新电影学派四杰”之一法斯宾德就觉有明显的双性人心理,但生理性别为男性。生理结构(如染色体等)和生理机能(如性征发育等)在认定个体性别时作用有限,但属于识别个体性别的前提。双性人对自身性别身份的探寻过程充满了嘲笑、谩骂和痛苦。在医疗技术不发达的改革开放初期,只能通过先给患者“打麻药”,再进行活体解剖才能最终确定“是男还是女”。现在有腹镜检查,比以前更人道。如今对于生物性别难以定为男性或女性时,通行做法是在满足一定条件后,基于当事人的意愿进行性别分配手术,从而改变生物性别。笔者认为对于双性特征危及生命安全时,可以实行性别矫正手术,例如混合性性腺发育不全者需要切除性腺,因为其会转化为恶性肿瘤。双性人在进行性别外科手术时,会出现两种情况:(1)在孩子很小时,父母为了孩子“最大的利益”,对孩子进行性别“矫正”手术,从而能抚养“正常”孩子;(2)基于孩子成年后施行知情同意权,再进行手术。我们应该平衡父母抚养“正常”孩子和当事人知情同意权之间的利益冲突。我们应关注儿童术后长期损害后果,在父母对“两性畸形”整形手术的知情同意权与宪法规定儿童人身完整权和人权尊严权相冲突时,法律应优先保护儿童宪法基本权利。事实上,性别只有经历了时间的考验才能被诊断出来。在青春期发育完全、生理上的身体已经定型后再根据当事人知情同意后进行手术,更有利于当事人的利益。同时如果在幼年施加手术的话,因儿时不知那是所谓的“医疗行为”,成年后往往将其认为是童年时遭受的性侵害,从而产生严重的童年阴影。同时我们也知道即使是做手术,通常都要进行多次手术,并且要结合其他后续疗法,比如注射荷尔蒙、长期扩充阴道等。国外有个人甚至进行了16次手术。基于具有双性身体构造的人的请求,2004年5月27日美国旧金山市人权委员会举行听证会,探讨对双性婴儿和小孩实施的医疗干预手术使其“正常化”的议题。2005年4月28日,该部门基于前述听证会,做出正式报告。该报告中的各种资料,证词和信息由具有双性身体构造的小孩家长、成年人、医疗服务提供者、学者、法律专家、倡议组织、城市代理机构部门和公众等提供。该报告认为除了真正的治病需要,任何使双性人“正常化”的医疗程序必须延期至双性人有能力行使知情同意权之后。据此,这种观点也得到了国外大多数新近学者的赞同。澳大利亚首都领土政府正在考虑修改《出生、死亡和婚姻法》,即将在出生证上承认跨性别者和双性人,与此同时,也在考虑单列“性别未定”这一类别。
同时,如今很多双性人,特别是经济发达的地方,很多双性人放弃采取荷尔蒙干预外科手术“治疗”,直接表示:不做男子,不做女子,要做自己。所以,双性人只是一个称谓,需要有个概念指称这类人群,双性人为一个独立的性别,以保障基本人权为出发点,应避免公权力,特别是作为公权力的典型代表——刑法,强迫将其规训为男性或者女性。
2.4 双性人的比例
我国目前还没有专门针对双性人在人口所占比例的调查研究。关于双性人在人口中的比例,国外有很多不同的研究成果,一般认为性别模糊者的出生率在人口中的比例是1.7%~4%。据说在美国,每年有1500~2000个孩子出生时外生殖器模糊。在我国当今文化背景下,人们的传统观念是,双性人患有必须要治愈的疾病——两性畸形症,在发现其生殖器官性别模糊,两性生理特征非男非女,或者当事人及其亲属发掘自己身体易于常人时,就会陷入焦急苦闷,紧张不安的“病患状态”之中,渴求其恢复男儿或者女儿“真身”,长途漫漫、遥遥无期的求医之路就此铺展开来,外加高昂的医药手术费,使得许多家庭变得重负难释、苦不堪言,渴求媒体关注和社会捐款。他们主要是要寻求医疗手段,进行性别选择和矫正手术,将对其进行外科手术,使其外生殖器变成单一性别,或者切除部分内生殖器等,然后再辅以激素等治疗方式。这种做法是来源于西方医疗技术的引起。美国从1930年开始“治疗”双性人,认为荷尔蒙和整形术可以使患者回归正常的男性或女性。我们的世界,包括中国,并没有真正认可双性人的正当合法的独特身份和地位,绝大部分人都恐跨性别,双性人仍然是一个禁忌话题,社会上对其报道也不够充分,同性恋群体比双性人群体的媒体曝光更充分一些,导致很多人认为近年来同性恋增多了,实际上同性恋人群在人口中的比例从来没有突然增多或锐减,只是由于社会的逐渐开明使人们接触或听闻到更多的同性恋话题,这种社会现状让人产生幻觉,以为同性恋人数增多。就好像风险社会理论,早在上个世纪初期就已经发生了很多体现风险社会已经到来的人为事故,但那时的国情无法让我们去探寻、研究和发展风险社会理论。风云变化的如今,我国人民生活水平、经济实力和国际地位大幅度提升,而风险社会的风险不是“技术风险”、“健康风险”、“贫困风险”,而是“生态和高科技风险”,危及到这个地球上所有的生物,所以导致国民的风险意识大幅度提升,从而使得风险社会理论成为我国刑法学理论前沿热门话题。可事实上,我国21世纪初期的社会风险并没有显著增加,自然界还是一如既往地遵循着上个世纪的发展轨迹,朝着它应有的方向前进,而随着人类主观能动性大幅度提升,越来越多的人会关注那些属于风险社会的风险。双性人在社会议题中相对不受重视的原因还有:双性身体具有个人私密性,身体特征也很隐蔽,一般来说,从外形上是无法看出对方的真实性别状况,双性人及其家人也不愿意将此类“丑事”诉与外人听。同时大陆也缺乏相应的非政府志愿者组织机构,加上政府不予过问,在此方面的研究相对来说就比较少了。笔者认为双性人不是“有病”,应对其去病理化。双性人只是生物性别生成过程中的一种变异现象,就好像头发颜色的变异,身高体型的变异,习惯用左手等情形一样,实属正常。所以如果双性身体状况不是危及生命健康,尽量不要在身上动刀子。对身体健康的双性人实施性别“矫正手术”, 侵犯了双性人身体完整权、人格尊严权、性愉悦权、生育权和性别身份权等等。
2.5 构建双性人的社会性别
我不可能将每个人清晰地分为女性或者男性,但并不是说查找出对方是男还是女很难,而是即使我们从生物性别角度将其变为男性或者女性,并在社会性别构建中将其以男性或女性来对待,但实际上他们始终不会变成公认的男性或者女性的类型,只有双性人个体才能感受到自身的细微生理差异,在他们的心目中,一直都是知道自己异于常人,并且渴望社会能够真正地接受他们,而不是非得要换上其他性别的“画皮”。对两性的研究,科学界一直存着这样一种规律:坚持或否定传统伦理文化和社会结构的人文社科学者总是需要生物学家给出相应理念的生物学支持。但科学家得出的结论没有考虑社会、环境和个体心理等综合因素。所以在判断个体性别是应以心理性别为参考,生物性别为基础,社会性别占主导。因为人属于社会中的人,在拥有生物肉体的前提下,其性别的培养、形成、固化和定型等都属于社会性别的范畴。社会学中立法和司法意义上的性别是社会性别,而不是生物性别。从社会性别分析视角来看,性别在后天社会中形成的,受政治环境、传统习俗和社会文化等各种外在因素的影响,性别造成了分化,在我们的社会上,一朝为男性或者女性,将终生为男性或女性,其判断的标准就是出生时外生殖器的情况。但实际上1.7%~4%的新生儿出生时,既不能判断为男性,也不能判断为女性,但基于社会性别两分法的现状,特别是同性恋恐惧症、跨性别恐惧症和异性恋主义强大的社会影响,导致在分配双性小孩心理性别和社会性别的决策过程中使生殖手术和性激素治疗“正常化”。我国根据不同家庭经济承受能力和新闻媒体呼吁关注和捐款报道等情况会在小孩出生不久对其进行“两性畸形性别矫正”手术。这种简化性别分类的做法,符合社会通常的状况,易于管理、掌控和理解,但是掩盖了真正的社会问题,否定了双性人在社会中的正当性地位,抹杀了双性人性别身份、人格独立、性高潮、性角色等基本人权。同时总体上来说,法律置科学前沿的性人类学研究成果于不顾,没有看到性别具有流动性,即可以予以改变,而仅仅根据差异平等理论,从保护弱势群体、关怀伦理的角度出发,采用女权主义激进派的做法,对弱势群体予以特殊保护,这种做法强化了性别差异,体现了集体主义和国家干预主义。而刑法,最早、也最容易发现社会的巨大漏洞,其理应具有先锋性,应充分利用社会分析方法,从认可双性人身份为突破口,逐渐形成酷儿刑法理论。酷儿刑法理论主要是指从改变刑法立法和司法实施环境为出发点,确立双性人在刑法中的正当地位,促使自由、人权、人格尊严等权利惠及社会各个性边缘人群,比如同性恋、双性恋、变性人、性受虐者、性施虐者、连体人和双性人等等。而之所以以双性人为突破口,是因为双性人“非男非女”,最直接、正面且明显地冲击了男女两性二元的性别身份体制。同时自远古以来,女性与男性之间争取权力地位的斗争一直都很激烈,正所谓“阴阳交争,降扶风,杂冻雨,扶摇而登之,感动天地,声震海内”(《淮南子·览冥训》)。本文跳出男性与女性(两性)之争,直接上升到双性人正当法律地位之争,切实地为急需法律保护的少数酷儿群体争取权益。有学者主张,为了实现实质平等,双性人作为社会的弱智群体,和妇女、儿童、残疾人一样,都属于生理性弱势群体,需要受到刑法的特殊保护。笔者认为双性人与妇女、儿童、残疾人在刑法的保护上不可等量齐观,毕竟双性人在社会上属于不正常的人,而妇女、儿童、残疾人属于正常的人。所以我们首先要做的是从体系上对男性刑法做一个完整的性别清理。刑法应客观地承认双性人的合法身份和地位,形成性别中立的刑法。
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