宪法视阈下同性恋现象的正本清源
文章导读:随着经济的发展以及社会文明程度的逐步加深,同性恋者的权利逐渐成为一个社会所必须认真对待的问题。而宪法作为保障公民权利的根本法,为同性恋者提供了最基本也是最重要的法律保护。宪法对同性恋者的权利保护主要体现在对其自由权和平等权的保护两个方面。自由权保障同性恋者不会因其同性性行为及其他社会行为而受到侵害,而平等权则赋予了同性婚姻以正当性的理由。自由与平等,归根到底体现的是宪法的核心价值——人的尊严,而维护同性恋者的权利,就是要维护他们作为一个人而应享有的尊严。 |
3 同性恋权利论的具体分析
3.1 自由视野下的同性恋
3.1.1 自由主义的法理基础 法的理念是自由,整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的。自由是人类追求的永恒的主题,近代以来无数仁人志士“黄沙百战穿金甲,不破楼兰终不还”,为的就是争取一片自由的土地。然而,自由又是有界限的,没有约束的自由就是对自由最大的腐蚀。
古典自由主义法学的集大成者密尔在其经典之作《论自由》一书中关于自由与法律的基本观点是,个人行为只要不伤害他人就有完全的自由,他人和社会就无权干涉,除非他的行为伤害到了他人,法律才能予以制裁,这一原则乃是“伤害原则”。在此基础上,他将人的行为划分为涉己行为和涉他行为,以此作为法律干预人之自由的标准或界限。所谓涉己行为就是只涉及本人而不会涉及或伤害他人的行为,在这个限度内,个人是完全自由的,是自己唯一的主宰。涉他行为乃关系到他人的行为,这一部分的行为需要受到道德和法律的规制。
此后,英国学者伯林在《两种自由的概念》中将自由分为两种,即消极自由(Negative Freedom)和积极自由(Positive Freedom)。消极自由就是指不受他人或事物干预、限制的权利,即“免于……的自由”。这种自由观在以后发展为三个命题:自由就是不受他人的干预;限制自由是因为存在着与自由价值同等或比自由的价值更高的价值;必须保留一种任何权威都不得侵犯的最低限度的自由。
自由主义法学家始终强调在不侵害他人利益前提下的个人自由领域的独立性与自洽性。个体不受限制的自由选择之尝试本身就具有自足的价值,如果对之做出干涉,是明显错误的。
3.1.2 同性恋者的行为分析 基于自由主义的理论,个人在不侵犯他人利益的情况下,其行为是完全自由的。同性恋者本身的存在及其基于性取向而为的相应行为是否侵犯到他人乃至社会的利益,向来众说纷纭,而探究这一命题却又对同性恋者自由权利的证成意义重大。关于同性恋者是否侵犯到社会利益,主要存在以下几个争论点。
首先,同性恋违反自然规律吗?答案是否定的。所谓自然规律,就是自然现象所固有的、本质的联系,自然规律本身不以人的意志转移,人不能创造、改变或消灭自然规律。认为同性恋违反自然规律的人往往以同性恋者之间不能繁衍为理由而对之进行猛烈的抨击。
然而无论古今中外,无论社会的文明发展程度如何,都有同性恋这种现象存在;社会的各个阶层,包括许多著名的历史人物,都有同性恋的表现;在许多未开化与半开化的民族里,同性恋现象普遍存在;即使在动物当中,同性恋也是一个相当普遍的现象。美国社会生物学家威尔逊经过考察也说,从昆虫到哺乳类,同性恋都是常见的。在罗猴、猕猴、狒狒和黑猩猩等大多数高智力灵长类中,同性恋作为异性恋的对等物得到了充分的表现。这或许是天生的,又或许是后天建构的,但性取向建构论在动物世界里似乎牵强附会,因此从实证的角度而言,前述本质论要比建构论可靠的多。
总之,同性恋作为一种普遍的现象自古便存在着。同性恋现象与社会的意识形态、发达程度、历史进程毫无关系,对于同性恋的描述在中国以及国外古籍中的记载也屡见不鲜,而且同性恋者占总人数的比例也是恒定的,人口中有3%到4%是同性恋,不会突然变多,也不会突然消失,这就足矣证明同性恋本身也是一种自然规律。诚然,繁衍后代的确是自然规律,但其不是唯一的自然规律,也不是放之四海而皆准的规律,它只是众多自然规律中的一种,并不适用于任何人任何物,唯一放之四海而皆准的规律只有死亡。故而我们不能说某一种自然规律违反了另一种自然规律,这在逻辑上是站不住脚的。
其次,同性恋等于艾滋病吗?据统计,我国男同性恋者的艾滋病感染率大约达到1.35%,这个数字比普通人感染此病的比率高出将近20倍。很多人认为同性恋等同于艾滋病,这是严重违背医学常识的。
艾滋病和同性恋没有必然的联系,但艾滋病和不安全的性行为有莫大的关系。艾滋病的传播方式大致有三种——母婴传播、血液传播、性传播。在性行为过程中,性交的双方如果其中一人是艾滋病毒携带者,那么在没有安全措施的情况下,倘若阴道内或者肛道内的外壁黏膜破损,那么精液中的艾滋病毒就会进入对方体内,对方就会因此而感染上艾滋病。通常情况下,男同性恋者的性交方式是肛交,而肛门内的黏膜要比阴道内的黏膜薄的多,即更容易破损,所以在没有安全措施的情况下,如果男同性恋者一方有艾滋病,那么另一方感染艾滋的几率要远远大于异性恋者。但须明白,艾滋病和性取向本身并没有必然联系。在性行为过程中,不管是异性恋还是同性恋,倘若他们任何一方都没有艾滋病,那么艾滋病毒绝不会从天而降,又或是如果双方采取了合适的安全措施(比如戴安全套),那么就会有效的阻止艾滋病毒的传播。
再次,同性恋会阻碍人类繁衍吗?答案亦是否定的。同性恋不会“传染”,性取向一般而言是终生固定的,因此“如果人人都是同性恋则人类将不能繁衍了”之类的假设是没有意义的。诸如“尝试同性恋”、“搞同性恋”等说法本身就是违背科学的,对于异性恋而言,不是想喜欢同性就可以喜欢同性的,同理,同性恋也不可能尝试喜欢异性,这是做不到的。故而同性恋不是一种可以选择的“生活方式”,一个人不可能像到商场中选择中意的衣服那样来选择自己的性取向,性取向不是自由选择的结果。因此同性恋的彻底公开化、合法化并不会使越来越多的人变成同性恋。如若人们的性取向那么容易受到影响而改变的话,那么在异性恋占绝对多数的人类社会,为什么从古至今总会有恒定数量的同性恋呢?
最后,同性恋违反道德吗?关于这一问题,最著名的争论就是德富林和哈特的争论。1954年英国的《沃尔芬登报告》认为,同性恋纯粹是私人道德的问题,只要同性恋没有伤害到他人,法律就应当遵循密尔的“伤害原则”,不能对之予以惩罚,即法应当给予个人就私人道德问题作出选择和行动的自由。而曾任英国高等法院王座分庭的法官德富林则不承认私人道德的存在,他认为法律可以强制执行一个社会的公共道德(随便凑在一起的理智而有正义感的人们中间流行的道德观),一旦社会的公共道德瓦解,那么社会就会崩溃,此为著名的“崩溃命题”。
英国分析实证法学家哈特对之进行了针锋相对的批驳,哈特认为,德富林确定社会公共道德的方法是难以想象的,简单的询问街头上杂乱的人群对某一事物的看法不足以寻找出公共道德;其次,哈特认为德富林的“溃崩命题”也是荒唐的。哈特将道德划分为维系社会存在所必须的基本部分和非基本部分,基本部分是维系社会所必需的最低限度的道德,例如不得杀人,而同性恋、婚前同居等问题只是属于非基本部分。因此哪怕同性恋根据一般社会道德标准被认为是不道德,同性恋也不应当成为法律惩罚的对象。哈特进一步说,“溃崩理论”也是不切实际的,人们不会仅仅因为他们讨厌的某些私人性行为没有受到法律的惩罚而放弃道德,滋生谋杀和欺诈的动机,断言公共道德的任何变化都会危害社会的存在,如同断言一个人的出生或死亡会影响社会的存在一样荒谬。因此按照哈特的观点,即使同性恋涉及道德问题,它所涉及的也顶多是哈特所说的道德的非基本部分,而这一部分是不应当受到干涉的。
在此基础上,笔者进一步认为在今天的文明社会,同性恋“本不应当”是一个道德问题。因为如前文所述,性取向是一种人权,基于这种人权而自然而然产生的爱慕以及私下的性行为和公开的表达等行为,不应当是一个道德问题,就如同黑人的肤色本不应当被认为是一个涉及道德的问题一样,这都是由个人的好恶造成的。私下的同性性行为完全是个人的自由,性的权利是普世人权,以全人类的自由、尊严与平等为基础。除非同性恋在公共场合性交,扰乱了社会秩序,这时候可以说他们是违反道德的,也是违反法律的,但这不是因为他们是同性恋,而是因为这种行为扰乱了公共秩序,即便是异性恋这样做也是如此,这和性取向没有关系。
3.1.3 同性恋者的自由权利 同性恋者的行为基本可以划分为三个部分,即私下的性行为、公开的性行为以及在公共场所的公开表达行为(如牵手、接吻等恋爱行为)。而通过上述分析可以明确,同性恋本身的存在及其私下的性行为和公共场所的公开表达行为并没有伤害到他人的利益,而公共的性行为也因其扰乱社会秩序的本质而与同性性取向脱离了关系。但现实中大量的人认为同性恋者在公共场合的公开表达行为令他们作呕本身就是一种伤害,然而持有这些观点的人似乎混淆了“伤害”与“冒犯”。同性恋关系在公共场合的公开表达,对于很多人来说也可能是一种冒犯,不过很难讲它对谁构成了法律意义上的伤害。以一种感官上的不适来否定科学成果是毫无道理的。同样站在同性恋的角度上,他们认为异性恋是恶心的。正如同一个动物保护主义者也许会认为聚餐时他人的吃荤对其而言是一种冒犯,但我们很难讲他人吃荤的举动切实“伤害”到了这位动物保护主义者。
自由是爱的翅膀,没有翅膀,爱就无法飞翔。无论是同性恋还是异性恋,作为人本身,追求一种基于吸引、爱及情感而发生的稳定的关系,这完全属于个人的自由。也正是在这个意义上,国家有义务保障同性恋者的自由权利,保证他们不会因为其性取向以及基于性取向而为的行为受到惩罚。目前,在禁止同性恋的国家中,有阿富汗、也门、毛里塔尼亚、越南、苏丹等8个国家最高处罚为死刑,而加拉、不丹王国、圭亚那、印度等国家都对同性恋处以终生监禁。这种严酷的刑罚首先没有尊重作为一名同性恋者的自由,进而彻底否定了他们的人格尊严。
3.2 平等视野下的同性恋
对同性恋者的自由权予以保障固然是重要的,但是这种自由多表现为伯林所说的消极自由,在这种意义上,国家多处于消极被动的角色。然而对同性恋者权利的保障又并不能仅仅停留于对消极自由的保障,国家有义务赋予同性恋者与异性恋者平等的法律地位,这是一种积极的国家赋益行为,其核心便是允许同性婚姻。在当代世界,同性恋运动的核心诉求之所以是要求“同性婚姻合法化”,其原因也就在于法律对性亲密关系的认可与赋益,已经成为人们普遍认可的一种基本需要。尽管世界上多数国家不再从肉体上处罚同性恋者,但大部分国家要么对同性婚姻拒绝承认,要么仅仅低调处理为“民事结合”,这在一定程度上仍然是对同性恋的否定。
那么问题来了,关于同性婚姻,目前尚存在着一些质疑,例如很多人认为,同性恋者并未被剥夺与异性结婚的权利,再如,同性婚姻是违反婚姻本质的。诸如此类问题,需要从形式平等与实质平等的差异入手,进而探讨当代婚姻的本质问题。
3.2.1 形式平等、实质平等与同性婚姻 所谓形式平等是指法律不区分个别情况,在措辞上完全保持中立,不赋予任何个人或群体特权或特惠。但是这种形式平等,往往无视人与人客观上存在的差别。而实质平等则更加注重个体之间的实质不同,并予以相应的对待,做到不同情况不同处理,从而纠正形式平等导致的事实上的不平等。
具体到同性婚姻上,有些人认为同性恋者也享有和异性结婚的权利,然而这种“相同的对待”恰恰抹杀了同性恋者与异性恋者的核心差别。不是所有的相同对待都是平等,平等与否是一个相当复杂的问题。如果所谓的“相同对待”将导致人的基本需求无法得到满足,则这种做法显然违反了实质平等的要求。在基于性取向不同这一前提下的婚姻问题上,必须要对同性恋者与异性恋者做出差别对待。同样,也并非所有的差别对待都构成歧视,如果该差别标准是合理且客观的,或其目的符合公约的规定,且为合法的,即不构成歧视。
亲密关系本身具有非常强烈的人身情感因素在内,在现代社会条件下,当事人在性亲密关系上的自洽可以说已经具有普遍的正当性。因此,由于性取向的不同,在婚姻方面,必须允许同性恋者可以和同性结成婚姻。而上述只准与异性结婚的做法,只满足了异性恋者追求幸福的权利,却剥夺了同性恋者的这一人权,限制了同性恋者平等地享有与异性恋相同的婚姻权益,不当地缩减了同性恋者的宪法权利。
3.2.2 同性婚姻的合理性证成 到目前为止,对同性婚姻最大的诘难在于同性恋者之间不能通过自然的手段生育,而生育这一功能在反对者看来,是婚姻制度的核心所在。
诚然,婚姻的重要功能之一是生育,然而在当代,生育并不是婚姻必须的目的,婚姻的作用在传统社会和今天是不同的,它经历了一个复杂的发展过程。在传统社会中,婚姻的生产组织功能、社会组织功能和互助功能都是与生育问题紧密相关的,没有子女,生产上的劳动力补充和家族的延续以及老有所依的功能都无法得到体现。同性关系不能解决生育问题上婚姻社会功能的实现,因而同性关系不可能在传统社会中受到重视,而且必然受到来自家族的制止和来自社会的歧视。故而,婚姻与生育之必然联系是自给自足时代落后的科学技术、农耕文化、反哺型养老方式及社会保障体系不健全等多重原因造成的。
而在当代,随着生产方式的日益多样化、社会福利制度的进一步完善、家族观念的逐步淡化以及性权利的渐进解放,家庭已不再是一个纯粹的生产单位,子女也不再被认为是一个家庭所必须的角色,婚姻更多地体现为情感的结合。生育不再是现代婚姻的必要条件,甚至已不再是婚姻制度的主要功能,理想的婚姻是当事人基于情欲完美追求而结合的共同生活组织。因此赋予同性恋者基于爱慕而与同性结婚的权利并不会触动现代婚姻的本质,更不会扰乱婚姻甚至社会制度。欧洲、北美多个国家对同性婚姻加以保护的法律实践证明,同性婚姻并未将社会推到崩溃的边缘,相反,社会因此而更加多元、包容。
此外,同性恋者需要婚姻权的另一个原因是根据法律,婚姻双方可以享有一系列的权利,包括税收、财产、健康、各种保险等等。在当代,婚姻并不是两个人的简单结合,婚姻还包含社会所提供的税收、医疗、保险、住房等多方面的社会福利待遇。禁止同性婚姻,或者仅仅以民事结合处理而限制他们建立婚姻关系,这从法律上讲并不平等。
从功利的角度讲,允许同性结婚将会使很大一部分同性恋者保持稳定而长久的关系,从而减少他们和不同同性恋者的短期性关系,遏制性病传播的可能性。而这一举措也必将缓解我国的人口压力,大大提升我国的国际形象,使中国更加文明、自由和包容。
当然需要明确的是,允许同性婚姻并不等于政府大力推广同性婚姻,更不会导致同性恋者的数量激增。允许和弘扬没有必然联系,而性取向,正如前文所述,是不可能轻易改变的,绝大多数人终其一生只会保持单一的稳定的性取向。
4 尊严——同性恋权利论的归属
4.1 “人的尊严”理论
尊严是宪法的核心价值、“根本规范”,近代立宪主义宪法的终极目的就是为了维护人的尊严,而宪法中自由权与平等权则是保障人之尊严的最基本也是最重要的权利体系。在康德看来,社会与国家都是为人而存在的,每一个人都拥有独立于国家公权力支配的自给自足的生活领域。
现代人权保障体系亦是以人的尊严为核心,人权的价值导向是维护人的尊严。在经历了惨痛的二战教训之后,人类普遍认为,人应当是目的而不应当是手段,维护人的尊严是人类发展的最基本的价值指引。《世界人权宣言》第一条就宣布“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等”。《公民权利和政治权利国际公约》以及《经济、社会和文化权利国际公约》也都毫无例外的规定了维护人的尊严这一基本要求。1993年《维也纳宣言和行动纲领》也在序言中明确“人之尊严不可侵犯,尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”。
从人类历史和法律历史可以看出,没有权利的人便没有尊严。通过保障同性恋者的自由权和平等权,从而使同性恋者不会因其基于性取向而为的行为受到国家的侵害并进而与同性组成家庭,归根到底是为了维护同性恋者作为人而应享有的尊严。
4.2 对我国法律中“人格尊严”条款的解读
我国《宪法》第三十八条规定,中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。然而我国宪法在“公民的人格尊严不受侵犯”后紧跟着有一句“禁止用任何方式对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”,那么这是否意味着在我国侵犯“人格尊严”的行为仅仅限于侮辱、诽谤和诬告陷害呢?如果做出这样的解释,那对同性恋者的保护是非常不利的,这样的解释甚至无法为争取同性婚姻提供任何理论支撑。
人格尊严是一个开放性的结构,是一种基本的但较为抽象的权利,因此它需要再次衍生为一些相对比较具体的宪法性权利才能具有实际意义。故而从立宪主义宪法和保障人权的角度来对宪法第三十八条进行解释才是一个合理的解决路径,据此可以做这样的处理:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”可理解为是一个相对独立的规范性语句,作为我国宪法上基本权利体系的出发点,或基础性的宪法价值原理,这是一种目的解释;而该条后的“禁止用任何方式对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”条款主要是一种强调式的部分列举,远未穷尽对人格尊严进行侵犯的情形,这一强调式的部分列举源于对文革中大字报、大批斗等侵害人格尊严之行为的反思,此乃历史解释。唯有做出这样的技术处理,同性恋者才能在我国宪法中直接找到权利保障的根本依据。
基于此,现行《民法通则》第一○一条“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”,也应当做如此解释。
5 结语
“青青子衿,悠悠我心。纵我不往,子宁不嗣音。”自古至今,爱情永远都是人们的美好向往。而在我国传统文化里,个体存在的首要目的就是融入集体,而不是寻求个人的价值,个人是没有独立的人格的,家族或集体的目的掩盖了个人多样化的需求,也造就了性行为的目的化与单一化。在这种文化氛围里,同性恋者不可能有突破社会的束缚而与同性长相厮守的意识与能力。然而在今天文明开放的社会,国家有义务、有责任来尊重同性恋者的性取向,公平看待他们和异性恋者的本质差异,尊重他们的行为并积极构建同性婚姻制度。
是的,爱情不是阳光、空气和水,它不是必需品。然而,它就像夜空中绚烂的烟花,烟花不是必需品,每个人却都想看一回烟花。同性恋现象的本质乃是性取向问题,性取向的进一步需求就是爱情。让世间的每一个人都能在不分性取向、民族、背景等前提下有尊严地和心上人终成眷属,好好的感受烟花绽放的景象,一起看细水长流,将是一件多么美好的事情。