嫖宿幼女罪中“幼女”概念研究
文章导读:嫖宿幼女罪作为近年来颇受争议的罪名,受到了众多学者的关注。通过对“幼女”概念的研究得出嫖宿幼女罪的幼女是指卖淫的幼女。从奸淫幼女与嫖宿幼女难以区别、不利于对幼女的严格保护、法定刑相对偏轻三个层面对嫖宿幼女罪取消论者进行驳斥,得出嫖宿幼女罪应予保留,不能简单的予以取消,应予尽力进行法律解释。 |
2 由嫖宿幼女罪“幼女”概念
驳嫖宿幼女罪取消论嫖宿幼女罪中的“幼女”主要是指卖淫的幼女,与普通幼女是有区别的。在我国刑法中对嫖宿幼女的行为进行了专门的规定,而且设置了五年以上的法定刑。但是几乎所有研究此罪的刑法文章,都从不同的角度对这一立法规定进行了批判,甚至大部分的学者对于嫖宿幼女罪的独立存在性提出了质疑的声音,认为应该取消此罪,并把这一罪名合并到强奸罪之奸淫幼女的行为中。嫖宿幼女罪取消论者固然有其道理,但也同时存在重大缺陷,其主张不能成立,可以从以下几个方面来进行考察。
2.1 奸淫幼女与嫖宿幼女难以区别
嫖宿幼女罪取消论者大多数认为奸淫幼女和嫖宿幼女的行为是很难区别的,他们认为两罪保护的法益并没有不同之处,是相同的。嫖宿幼女罪取消论者认为此罪所侵害的法益并不是社会管理秩序或者是社会风化,而是幼女的身心健康。就像有学者所说的“我国现行刑法嫖宿幼女罪是对幼女身心健康及作为社会风尚内容的幼女的性纯洁性两种法益的保护。其所保护的法益同强奸罪中奸淫幼女行为所保护的法益完全相同。”通常认为,要看某个罪名在刑法典所处的位置就要看其所侵害的法益。但是我国现行刑法将嫖宿幼女罪置于妨碍社会管理秩序罪中,我们能够看出主要客体是社会治安管理秩序,而次要客体才是幼女的身心健康,这严重偏离了我国刑法对幼女法益保护的侧重点。而“嫖宿幼女独立成罪,体现了对卖淫幼女的一种轻视,不利于保护幼女的身心权益。”
上文中我们已经明确提出嫖宿幼女罪中的“幼女”是指的卖淫幼女,与强奸罪中的“幼女”是不同的。既然是卖淫的幼女,肯定有其特殊性,表现为职业性。作为卖淫的幼女,其在主观上表现为在进行卖淫行为时知道这是自己的职业,是明知的。作为犯罪行为人一方,嫖宿幼女罪的成立是以其明知对方是不满十四周岁的幼女;作为强奸罪中的“幼女”,主观上并没有意识,其在遭受不法性侵害时是无意识的。而在客观上,卖淫幼女进行卖淫时遭受的伤害与强奸罪中的“幼女”明显不同,其遭受的伤害程度要轻,这是卖淫幼女自愿的情况下进行的,更或者其精神层面上接受了。从社会危险性方面来看,嫖宿幼女罪中的“幼女”的社会危险性明显的低于强奸罪中的“幼女”。这两个方面我们可以看出嫖宿幼女与奸淫幼女是有区别的。
2.2 不利于对幼女的严格保护
嫖宿幼女罪取消论者认为,对嫖宿幼女罪独立成罪不利于对幼女的严格保护。从立法者设立嫖宿幼女罪的初衷来看是否是为防止在打击强奸犯罪时的涉及面太宽?嫖宿幼女罪取消论者认为的是此罪的设立不可能是为了防止在打击强奸犯罪时涉及领域过宽, 这更是一种对于立法上的一般效果的追求,是为了更好的打击一度泛滥的卖淫嫖娼现象。从处罚的效果来看,我国《刑法》规定嫖宿幼女罪处五年以上的刑罚,即最高刑可达到十五年,而奸淫幼女的犯罪基本刑罚只有三年到十年。这时候可以看出嫖宿幼女罪的法定刑高于奸淫幼女,这与社会通常观念不同,我们一般认为嫖宿幼女的危害要低于奸淫幼女。从立法上看,嫖宿幼女罪只有基本犯,而无情节加重犯的规定,这些都不利于对幼女的严格保护。
反过来,我们可以这样来看,作为嫖宿幼女罪中的“幼女”既然是指的卖淫幼女,刑法对其单独规定罪名是有其道理的,卖淫幼女作为嫖宿幼女罪的行为对象有其特殊性,与强奸罪中的“幼女”是有区别的。作为独立罪名的嫖宿幼女罪,既然立法者将它单独规定,它就是一个单独的罪名,谁要是触犯了我国刑法的规定,符合了嫖宿幼女罪的犯罪构成,就应受到应有的处罚。嫖宿幼女罪取消论者认为将其单独定罪不利于对幼女的保护明显是错误的。既然作为单独的罪名必然会规制违法犯罪行为,我们的嫖宿幼女罪是规定了五年以上的有期徒刑,取消论者认为的对幼女不能很好保护。难道我们的嫖宿幼女罪只有规定判处死刑了才是对幼女的保护,显然是一己之见,他们的观点是典型的重刑主义逻辑,不值得推敲。就像有学者认为的“只有当刑罚以正义和人道为基本价值取向的时候,刑法的价值—秩序和自由才能实现并确保和谐的共生关系。”我们设立刑法是为了很好的维护正常的自由、秩序,而不是滥用刑罚。
2.3 法定刑相对偏轻
嫖宿幼女罪取消论者一致认为该罪的法定刑相比强奸罪的法定刑有失合理。评价其过轻的观点认为,虽然我国《刑法》第三百六十条规定嫖宿幼女的处五年以上的法定刑,而第二百三十六条规定的是三到十年的基本法定刑及十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的情节加重刑。 由我国刑法的规定可以看出,对于奸淫幼女的行为是比照强奸罪从重处罚的,其最高刑罚可以是死刑的,但是对于嫖宿幼女罪只规定了五年以上的法定刑,最高刑只有十五年。我国刑法在保护卖淫幼女的权益时显着地低于一般的幼女,这显然是不平等的。而我国刑法学者张明楷教授这样讲到:“现行《刑法》为什么在奸淫幼女罪之外另增设嫖宿幼女罪,而且其法定刑高于普通的奸淫幼女罪呢?本文的回答是:在幼女已经处于卖淫状态时,嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮,对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长,因而导致行为造成的结果会更严重;又由于幼女已经处于卖淫状态,导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大,为了实现一般预防的效果,刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的奸淫幼女罪的法定刑。”显然作为嫖宿幼女罪取消论者这样无理由的就指责法定刑较轻应予取消,是不能成立的。既然对于卖淫的“幼女”做了专门的保护,我们就应该按照这个规定来实践。法定刑相对偏轻的说法是不成立的。