浅析代孕行为相关法律问题
文章导读:作为生物技术的最新成果“代孕”的出现,一方面解决了不育夫妇无子女的难题,另一方面又对社会道德和法律政策产生巨大的冲击。由于生育对婚姻、家庭及社会产生的重要影响,相当一部分国家通过立法对这一行为进行规范,以确保当事人的权益,尤其是通过代孕出生子女的合法权益。由于受到传统伦理道德的影响,我国法律还未对代孕进行开放,代孕只能在法律之外存在。然而,现实中的代孕却是禁而不止仍然大量存在。基于此,笔者认为绝对禁止代孕并非上策,法律应以一种务实的态度来面对,与其简单禁止不如审慎规范,对代孕进行全面而正确的认识,区分不同类型的代孕,对具有积极作用的完全代孕,通过几个方面对其进行限定使其合法化。 |
4 我国对代孕中父母子女关系确定的立法完善
4.1 代孕合法存在的理论基础
如前所述,我国立法采取一味禁止的方式造成代孕现象呈现出无法可依的真空状态,既不能起到应有的约束作用,又无法杜绝民间代孕行为的发生。因此,在遵守一定合法条件下,代孕行为的合法化应是必然趋势。
无伤害不禁止原则是众多民主国家的共识,公民个人行动自由,国家原则上不得透过法律加以干预,只有为了防止公民滥用个人行动自由造成对他人的伤害才能成为国家干预个人自由的理由。我国《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”只有公民的自由权利的行使损害了公共利益或他人的自由权利的时候,他的权利或自由才受到限制。代孕当事人在遵守合法前提条件下,通过建立代孕合同关系,由代孕方(代理妻子怀孕者)提供自己的子宫或卵子帮助不孕夫妇孕育子女,从而使得不孕方拥有了自己的孩子,这种行为对社会、对他人并没有构成不利影响,应得到法律的认可。
4.2 代孕是对生育权的延伸与肯定
4.2.1 代孕保障特定群体的生育权 生儿育女是人类最基本的愿望,对某些人来说也是最重要的需求,同时还是种族延续的需要。但是,对于某些由于生理上的原因或后天原因导致的不孕不育,成为人们不可回避的严重问题。据统计,在中国的育龄男女中不育患者约占10%-15%。不孕不育对于一对原本幸福的夫妇来讲,或多或少会影响他们的家庭生活,严重的还会导致家庭不幸,甚至不利于社会秩序的稳定。“代孕”的出现打破了这一冰冷局面,给不孕不育家庭带来了希望与福音,使得他们也可以和正常夫妇一样享受为人父人母的生活。所以,当代孕一出现,就获得了众多家庭的支持。
4.2.2 代孕不会损害他人的生育权 代孕当事人主要为:①委托“代孕”的夫妻(即:委托人);②供精或供卵的提供者(完全代孕方式下)或捐赠者(局部代孕、捐胚代孕方式下);③代理妻子怀孕者。从法律角度看,当事人几方在平等、公平、合理原则下就代孕行为自愿做出的真实意思表示,并没有侵害各参与当事人的私权利特别是各方的生育权,也没有损害社会或国家的利益。因而公民生育权中涉及的生育方式的自主选择权是代孕存在的法理基础,它是个体所享有的一项基本人权,应于一定条件下受到法律的保护。
4.3 婚姻法应肯定代孕的地位
目前,我国《婚姻法》尚未涉及代孕问题的规定。卫生部于2001年公布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》明令禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕手术。事实上,代孕行为并没有因为法律禁止就不存在,反而在近几年来出现了日益增多的现象。因此,有必要在梳理相关法律的基础上,修正我国婚姻法的不足,赋予代孕合法化的地位。但是,也许会有不少人质疑,代孕行为一定程度上造成了对我国传统伦理的冲击,赋予其合法地位是否有悖传统道德伦理?道德的问题要靠道德来调整,法律要给人们留有一定的私生活的空间。针对这一问题有学者提出,“让道德的归道德,让法律的归法律。”笔者认为,就代孕行为来说,它属于婚姻法调整的领域,婚姻法有着强烈的伦理性和民族色彩,婚姻家庭中的许多行为属于道德问题,要靠道德来规范、舆论来引导和约束。婚姻家庭关系中的有些行为应有道德加以调整,法律对其介入并无实益;而有些行为则是侵犯他人利益、危害社会的行为,法律理应对其介入。对于那些以谋利为目的的商业代孕,不仅有悖道德,还亵渎了生育权,则应当加以严格限制。
但是,我们要正视的一个问题是,社会是不断进步的,这种具有开创性的行为总的说来是具有进步意义的,正如克隆技术在经历了各种非议之后最终被人们所承认一样,笔者相信代孕也会获得社会的认可。但是,在立法时应当注意以下问题。
4.3.1 肯定代孕合同的有效性 代孕合同即是一种私人契约,契约既是当事人相互同意的结果,也是当事人自由选择的结果。因此,合同一经合法缔结,合同当事人之间即产生法律上相应的权利和义务。具有完全民事行为能力的当事人几方在不违反法律和公序良俗的前提下,本着平等、公平、合理原则就代孕行为自愿做出的真实意思表示所订立的代孕合同,应肯定其法律效力。但是,以营利为目的的商业代孕行为应当被禁止。
4.3.2 代孕合同内容予以细化规范 由于代孕行为在很大程度上可能涉及到代孕母亲亲权的归属和转让问题以及由此引发的一系列法律问题,因此应就代孕期间亲权的归属、代孕期间可能产生的胎儿继承权问题、亲权转让内容、补偿费用、违约行为出现时亲权的归属、违约方违约责任承担等问题予以细化规范,确保各方当事人的合法权益,以保障社会秩序的稳定。对于委托方、代孕方的主体资格、委托代孕合同的约定内容等应经行政监管机关核准,避免形成代孕行为的商业化操作。据此,应在以下方面进行规范:
4.3.2.1 不得以营利为目的进行商业性质的代孕。
4.3.2.2 代孕主体资格的规范。(1)对委托夫妻的主体资格限制。①委托夫妻间应当有合法的婚姻关系。②对委托妻身体条件的限制。委托夫妻中妻子应当是由于生理原因无法孕育子女或怀孕会严重影响其生命和健康,且此类情况应当由指定的医院出具证明。代孕的初衷就在于使具有生理缺陷的公民的生育权也能够得到平等的保护。因此,有必要对委托妻的身体条件做出限制以防止代孕被滥用。③委托夫妻至少其中一方能够提供自身的生殖细胞。代孕的目的就在于使委托夫妻获得与自己有基因关系的子女。若采用代孕方式所生子女与委托夫妻没有任何基因关系则有悖于代孕的目的,且完全可以采用成本更低的收养方式。④对委托夫妻的年龄限制。由于已经限制委托夫妻应当具有合法的婚姻关系,因此没有必要再对年龄下限做出规定,而应当对年龄上限做出规定。理由在于一方面将委托夫妻限制在一定的年龄阶段,有利于优生目的的实现;另一方面一定年龄阶段的夫妻能够更好地抚养代孕子女健康成长。(2)对代孕母亲的主体资格限制。①代孕母亲应当具备完全的民事行为能力,这是代孕行为生效的要件之一。且一般说来还要求代孕母亲曾经有过成功的生育经验,因为只有曾经有生育经验的妇女才能了解代孕过程所蕴含的风险,才能够真正理解代孕的性质。此外代孕母亲有自己的子女能够减小代孕母亲拒绝交付代孕子女的风险。②代孕母亲的生理和心理条件应当适合怀孕。这一限制一方面可以减小代孕妇女在代孕过程中出现危险的概率,维护代孕母亲的生命健康权利;另一方面也有利于代孕子女的成功孕育。代孕母亲是否符合条件同样应当由指定的医院出具证明。需要说明的是代孕母亲的生理条件限制应当包括对代孕母亲的年龄限制,因为只有符合一定年龄限制条件的妇女在生理上才适于生育子女。③禁止代孕母亲与委托夫妻具有亲属关系。作出这一限制的目的在于防止出现代际混乱的情况,避免家庭亲属关系混乱。④已婚的代孕母亲应当征得其配偶的书面同意。代孕合同的履行有一个较长的过程,其间代孕母亲之配偶的配合与支持是代孕的成功关键因素。因此代孕母亲必须征得其配偶的同意才能实施代孕。(3)代孕子女身份的法律认定。关于代孕子女身份的法律认定,学界一直存在争议,目前主要有以下几种学说:分娩说;血缘说;合同说;子女最佳利益说。
上述几种学说均存在一定的局限性。笔者认为代孕父母子女关系的认定可以参照人工受精子女法律地位的认定方法。1991年最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位复函》中指出:“在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精,所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”参照该复函的做法,在法律中直接规定委托夫妻为代孕子女的法律父母是比较合适的。笔者之所以持这种观点主要出于以下几方面的考虑:1)规定委托夫妻为代孕子女的法律父母符合代孕的初衷;2)这种做法有利于保护代孕子女的利益,能够有效地解决代孕子女出生时可能产生的纠纷,譬如代孕母亲拒绝交还代孕子女或者委托夫妻拒绝受领代孕子女的情形下,采用这种认定方式能够使纠纷得到有效解决,对此将在后文中进行论述;3)这种做法符合身份法律制度贯有的强行法特征,不会对传统的民法体系造成冲击;4)代孕和人工受精都属于人工生殖技术,因此参照该复函的做法具有可行性。